Les commerçants et les professionnels des affaires concluent des contrats avec leurs clients ou leurs fournisseurs pour exercer leur activité, notamment dans le domaine de la consommation.
Le commerçant peut céder son fonds de commerce ou en confier l’exploitation à un autre commerçant par un contrat de location-gérance car c’est un élément de son patrimoine.
Le contrat de vente
Un contrat de vente est un accord de volonté entre deux parties : le vendeur s’engage à transférer la propriété d’un bien et à le livrer ; l’acheteur s’engage à en payer le prix. Il peut donc porter sur un bien meuble ou immeuble (ne concerne pas les services). Il peut s’agir d’une vente commerciale si elle est réalisée par un commerçant.
A. La validité du contrat de vente. La formation du contrat de vente doit respecter les conditions générales de validité de tout contrat :
– la capacité : le vendeur doit avoir le droit d’aliéner la chose ; l’acheteur doit avoir le droit de l’acquérir et d’en réaliser le paiement. La capacité commerciale peut être exigée pour certaines ventes ;
– le consentement : volonté de s’engager des parties, mais des négociations précontractuelles, des mesures d’expropriation pour cause d’utilité publique ou un droit de préemption sont possibles ;
– le contenu : la chose vendue doit exister (éventuellement dans le futur) et être dans le commerce juridique (des ventes sont contraires à l’ordre public) ; le prix doit être déterminé (ou déterminable), réel et sérieux (ex : ne pas déguiser une donation ou frauder les impôts), stipulé en monnaie.
La conclusion du contrat peut donner lieu au versement d’une partie du prix (notamment dans une logique de réservation ou de garantie) :
– les acomptes constituent une confirmation de l’accord de volonté par paiement anticipé. En cas d’annulation le vendeur peut demander le paiement de la totalité du prix ;
– les arrhes constituent un moyen de dédit. Chaque partie peut revenir sur son engagement : si l’acheteur annule, il perd la somme ; si le vendeur annule, il doit rembourser le double. Si les conditions générales ne donnent pas de précision sur les avances, il s’agit d’arrhes.
Le contrat de vente a pour effet de transférer la propriété de la chose vendue dès l’instant où les parties se sont entendues sur la chose et le prix. C’est un contrat consensuel.
Ceci explique que la plupart des contrats de vente prévoient une clause de réserve de propriété par laquelle le vendeur, tout en livrant la marchandise, en conserve la propriété jusqu’au complet paiement du prix par l’acheteur. De plus, certaines ventes font l’objet de réglementations spécifiques : la vente d’un immeuble nécessite un acte authentique et la publicité foncière. C’est le cas aussi pour la vente d’un fonds de commerce ou la vente à un consommateur.
B. Les obligations des parties. Le vendeur a plusieurs obligations :
– avant la conclusion du contrat, le vendeur a une obligation d’information sur l’objet et les conditions de la vente ainsi qu’une obligation de conseil (mise en garde sur les risques relatifs à la chose en particulier pour les professionnels) ;
– le vendeur a une obligation de délivrance : il doit mettre à disposition le bien conforme à ce qui est prévu par le contrat (pas de retard, d’inexécution ou de non-conformité) ;
– après la conclusion du contrat, le vendeur une obligation de garantie : il doit garantir à l’acheteur la possession paisible du bien vendu, c’est la garantie d’éviction.
Il doit également protéger l’acheteur contre les défauts de la chose qui la rendent impropre à l’usage prévu ou qui en diminuent l’usage normal, c’est la garantie des vices cachés. Le vice doit exister, être suffisamment grave, antérieur à la vente et non apparent lors de la vente. L’acheteur peut agir contre le vendeur dans les 2 ans de la découverte du vice (avec une limite de 5 ans de garantie pour un contrat commercial ou de 20 ans pour un contrat civil).
Il peut intenter une action rédhibitoire pour obtenir la résolution du contrat ou une action estimatoire pour obtenir une réduction du prix. Le vendeur peut par ailleurs engager sa responsabilité civile contractuelle en cas de préjudice. Il peut toutefois échapper à la garantie s’il prouve que l’acheteur avait connaissance du vice, qu’il a fait un usage anormal de la chose ou qu’il est un professionnel qui aurait dû déceler le vice.
Si le vice ou le défaut de conformité sont apparents, l’acheteur n’a qu’1 an pour agir (délai de forclusion).
L’acheteur a plusieurs obligations :
– l’acheteur a une obligation de paiement : il doit régler le prix prévu ;
– l’acheteur a une obligation de retirement : il doit prendre livraison ou possession de la chose conformément aux termes du contrat. Sinon il risque la résolution de plein droit.
Le vendeur dispose de plusieurs garanties de paiement : le droit de rétention lui permet de conserver le bien non payé ; le droit de revendication lui permet de réclamer la propriété d’un bien livré ; le droit de préférence en fait un créancier privilégié sur le bien et son prix.
Les droits du consommateur
A. Les personnes concernées. Les relations contractuelles entre les professionnels des affaires et les consommateurs ou les non-professionnels sont réglementées par le droit de la consommation qui vise à protéger la partie considérée en situation de faiblesse. Les contrats de consommation concernent des ventes de biens et/ou des prestations de services.
Le consommateur est une personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle. Le non-professionnel est une personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles. Les professionnels des affaires agissent dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole.
Au-delà des protections du droit commun des contrats ou de celles concernant les contrats de vente, les consommateurs ou non-professionnels bénéficient de protections spécifiques.
B. La protection du consommateur. Ils disposent d’un droit à l’information renforcé : sur le prix et les conditions de vente, sur les conditions de fabrication des produits, sur le mode de calcul du prix ou sur la reconduction des contrats de prestation de services. Le professionnel doit prouver qu’il a satisfait ses obligations.
Le consentement du consommateur fait également l’objet d’une protection renforcée. Un écrit est souvent exigé avec des mentions obligatoires (ex : démarchage à domicile, fourniture d’électricité, déménagement…). Le juge interprètera le contrat dans le sens le plus favorable au consommateur ou non-professionnel.
Certains contrats doivent obligatoirement comporter :
– un délai de réflexion : avant son expiration le destinataire de l’offre ne peut manifester son acceptation (ex : 10 jours pour un crédit immobilier selon l’article L313-3 du Code de la consommation ; 7 jours pour un cours à distance avec un établissement d’enseignement privé selon l’article L444-8 du Code de l’éducation ; 15 jours pour une opération de chirurgie esthétique selon l’article D6322-30 du Code de la santé publique) ;
– un délai de rétractation (ou de renonciation) : avant son expiration le bénéficiaire peut revenir sur son consentement sans justification, sans pénalités et être remboursé (ex : 14 jours pour une vente à distance ou démarchage à domicile selon l’article L221-18 du Code de la consommation ; 14 jours pour un crédit à la consommation selon l’article L312-19 du Code de la consommation).
Le consommateur est protégé contre les clauses abusives : les stipulations qui créent un déséquilibre significatif entre les parties (article L212-1 du Code de la consommation).
Elles sont réputées non-écrites : la clause sera annulée et le contrat maintenu. Le code de la consommation et a établi une liste des clauses présumées abusives de manière irréfragable (ex : droit de modifier unilatéralement le contrat, réduction du droit à réparation en cas de manquement aux obligations). On parle de la liste noire (article R212-1).
Il existe également une liste des clauses présumées abusives de manière simple (ex : indemnisation du consommateur manifestement disproportionnée, date indicative d’exécution). On parle de la liste grise (article R212-2). Cette réglementation est harmonisée au niveau européen.
Le consommateur bénéfice d’une garantie de conformité. Le vendeur répond de la conformité aux spécifications contractuelles et à l’usage auquel la chose est destinée. Elle s’applique aux emballages, aux instructions de montage ou d’installation, aux contenus numériques et services numériques attachés à la vente d’un bien. Le délai de prescription de l’action est de deux ans à partir de la connaissance du défaut de conformité. En cas de défaut de conformité, le consommateur a droit à la réparation ou au remplacement ou, à défaut, à la réduction du prix ou à la résolution du contrat ; il peut également suspendre le paiement du prix et, le cas échéant, demander des dommages-intérêts.
Enfin, le consommateur ou non professionnel bénéficie de la protection contre les pratiques commerciales déloyales : des agissements contraires aux exigences de la diligence professionnelle qui ont un impact sur le comportement du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. On distingue les pratiques trompeuses (confusion) et agressives (contrainte). Le refus de vente d’un produit ou d’un service au consommateur est interdit, sauf motif légitime.
Une médiation de la consommation est possible : elle doit être communiquée aux consommateurs avant tout litige (visible et lisible sur le site internet, dans ses conditions générales de vente, sur ses bons de commande ou tout autre support) puis par le professionnel directement dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé après une réclamation.
C. Le crédit à la consommation.Le consommateur bénéficie d’une protection spécifique pour un contrat de crédit, quand un prêteur consent un prêt ou un délai de paiement à un emprunteur.
Dans un contrat de crédit à la consommation (articles L311-1 et s. du Code de la consommation) l’emprunteur est un consommateur qui obtient la prestation dans un but étranger à une activité commerciale ou professionnelle. Sont aussi concernés les découverts ou les facilités de paiement (en plusieurs échéances), la location-vente ou la location avec option d’achat. Le prêteur agit dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles (ex : établissement de crédit). Le crédit doit être compris entre 200 € et 75 000 €. Il ne peut porter sur un bien immobilier. Sont également exclus les découverts de moins d’un mois ou les crédits de moins de trois mois (article L312-4).
Le crédit peut être affecté (on parle aussi de contrat de crédit lié) : il est réservé à un usage ou un achat particulier et ne peut pas être utilisé pour un autre objet. Il y a donc deux contrats pour consommer un bien ou un service. Le crédit peut aussi être non affecté.
Le consommateur est protégé lors de la phase précontractuelle (articles L312-12 et s.) : le prêteur doit procéder à un entretien préalable où il doit fournir des informations précises (articles R312-2 et s.). Ex : montant du crédit, coût total, risques en cas de défaut de remboursement… Elles sont collectées dans une fiche d’informations qui doit être remplie lors de l’entretien. C’est une obligation d’explication. Le prêteur vérifie la solvabilité de l’emprunteur. Celui-ci est de mauvaise foi s’il n’a pas informé le prêteur de l’existence d’autres crédits contractés. La publicité du crédit à la consommation est réglementée (art L312-5 et s.) avec une mention et des informations obligatoires.
Le consommateur est protégé à la formation du contrat (articles L312-18 et s.) : le prêteur émet une offre préalable qui est valable au moins 15 jours. L’emprunteur qui accepte l’offre dispose d’un délai de rétractation de 14 jours (le formulaire lui permettant de le faire doit lui être remis). Les fonds ne sont mis à disposition que 7 jours après. Aucun versement n’est possible entre les parties avant la fin de ces délais. En cas de non-respect, le prêteur risque des sanctions.
Le consommateur fait également l’objet d’une protection spécifique lors de l’exécution du contrat : l’emprunteur peut demander le remboursement anticipé (total ou partiel) de son crédit (articles L312-34 et s.) contre une indemnité qui ne peut dépasser 1 % du montant du crédit si le délai entre le remboursement anticipé et la date de fin du contrat de crédit est supérieur à un an (0,5% sinon). Le prêteur a toujours une obligation d’information tout au long de l’exécution du contrat : il doit porter au moins une fois par an à la connaissance de l’emprunteur le montant du capital restant à rembourser (article L312-32). S’il s’agit d’un crédit affecté (conclu pour réaliser une vente spécifique) les deux contrats sont interdépendants : c’est une condition suspensive de formation du contrat de vente.
Si l’emprunteur ne rembourse pas son crédit, le prêteur peut exiger en justice le paiement du capital et des intérêts (dans un délai de forclusion de 2 ans). Il doit au préalable notifier la déchéance du terme (article L312-39) pour que la dette devienne exigible : le prêteur informe du risque de remboursement immédiat du capital restant dû, majoré des intérêts et d’une éventuelle indemnité égale à 8 % du capital restant dû à la date de la défaillance.
Un réaménagement du crédit est possible (indemnité de 4% maximum).
En cas de litige, c’est le juge du contentieux de la protection rattaché au Tribunal Judiciaire qui est compétent. Le prêteur qui ne respecterait pas le formalisme imposé est déchu du droit des intérêts en totalité ou dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice subi par l’emprunteur (articles L341-2 et s.) : ce sont les sanctions civiles. Il est également puni selon les cas par des amendes (articles L341-12 et s.) : ce sont les sanctions pénales.
Les contrats relatifs au fonds de commerce
A. La vente du fonds de commerce. Un contrat de vente du fonds de commerce est un accord de volonté entre deux parties : le vendeur propriétaire du fonds s’engage à transférer la propriété du bien et l’acheteur commerçant s’engage à en payer le prix.
Le contrat de vente doit respecter les conditions générales de validité :
– la capacité : comme la vente d’un fonds de commerce est un acte de commerce par accessoire, la capacité commerciale est exigée pour les deux parties ;
– le consentement : la cession est souvent précédée d’avant-contrats (pacte de préférence, promesse unilatérale ou compromis de vente) ;
– le contenu : la chose vendue doit être décrite avec précision (liste des éléments constitutifs du fonds de commerce) et l’activité doit être licite. A défaut de précision, tous les éléments indispensables à l’existence de la clientèle sont cédés. Ex : droit au bail, contrats de travail, contrats d’assurance… Le prix est généralement déterminé en fonction du chiffre d’affaires et chaque élément du fonds a un prix distinct en principe.
Depuis la loi Soilihi de 2019 les formalités pour vendre un fonds de commerce ont été réduites. Il faut donc distinguer les ventes réalisées à partir du 21 juillet 2019 pour lesquelles :
– la vente du fonds de commerce est un contrat consensuel qui n’a plus d’exigences de formalisme. L’acheteur est protégé par l’obligation d’information précontractuelle ;
– la vente doit faire l’objet d’un enregistrement. Délai d’1 mois auprès de l’administration fiscale ;
– la vente doit faire l’objet d’une publicité. Dans les 15 jours de la cession l’acquéreur publie une annonce du transfert de propriété dans un support habilité à recevoir des annonces légales (SHAL) et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) ;
– les parties doivent être immatriculées. Dans les 30 jours de l’acte, l’acquéreur doit être immatriculé et le vendeur peut se faire radier du registre national des entreprises (RNE).
En principe le transfert de propriété se réalise par le seul échange des consentements. Comme il s’agit d’un acte de commerce, la vente peut être prouvée par tous les moyens. Les parties prévoient donc généralement des clauses contractuelles spécifiques. Certains éléments du fonds ont une nature juridique particulière, leur vente doit en respecter les conditions spécifiques. Ex : propriété intellectuelle
Le vendeur a plusieurs obligations :
– le vendeur a une obligation de délivrance : il doit mettre à disposition le bien conforme à ce qui est prévu par le contrat. Ex : présentation à la clientèle ;
– le vendeur une obligation de garantie d’éviction : il doit garantir à l’acheteur la possession paisible du bien vendu. Ex : clause de non-rétablissement ;
– le vendeur a une obligation de garantie des vices cachés : il doit protéger l’acheteur contre les défauts de la chose qui la rendent impropre à l’usage prévu ou qui en diminuent l’usage normal. Le commerçant n’a toutefois qu’un an pour agir à partir de la prise de possession du fonds de commerce ;
– le vendeur a des obligations comptables : réalisation d’un récapitulatif des évolutions du chiffre d’affaires du dernier exercice, consultation des comptes des 3 exercices précédents.
L’acheteur s’oblige à prendre possession du fonds de commerce et à en payer le prix. Le plus souvent, l’acheteur paie le fonds de commerce de manière échelonnée. Le vendeur dispose dans ce cas de plusieurs garanties :
– le privilège du vendeur : c’est une sûreté, une garantie, pour une vente enregistrée par acte authentique ou sous signature privée, si le privilège a été inscrit dans les 30 jours auprès du greffe du tribunal de commerce. Le créancier privilégié peut ainsi se faire payer en priorité sur le prix de revente du fonds de commerce ;
– l’action résolutoire : c’est une sûreté qui permet au vendeur impayé de récupérer le fonds de commerce en restituant la partie du prix déjà perçue, si elle est mentionnée par écrit dans l’acte de cession ou si le privilège du vendeur a été stipulé. Toutefois, le fonds de commerce peut avoir perdu une grande partie de sa valeur et il faut notifier l’action résolutoire aux créanciers du fonds. Ces derniers disposent d’un mois pour payer à la place du débiteur ou de voir leurs garanties disparaître.
Les créanciers d’un commerçant qui contestent la vente du fonds de commerce peuvent faire opposition dans les 10 jours de la dernière publication. Le prix est bloqué entre les mains de l’acheteur jusqu’à la fin du délai d’opposition (généralement mis sous séquestre auprès d’un intermédiaire). L’acheteur qui a payé avant la fin du délai devra également payer les créanciers du vendeur.
B. La location-gérance du fonds de commerce. Un contrat de location-gérance du fonds de commerce est un accord de volonté entre deux parties : le loueur propriétaire du fonds confie au locataire-gérant son exploitation moyennant le versement d’un loyer ou d’une redevance. Ce n’est pas un bail commercial.
Pour le propriétaire du fonds : cela permet d’en conserver la propriété et de s’assurer un revenu grâce à la perception des redevances. Pour le locataire-gérant : cela permet d’être commerçant sans avoir à investir immédiatement dans l’achat intégral d’un fonds (clientèle, droit au bail, brevets, matériels, licences…) et de préparer une reprise d’entreprise.
Ce contrat est parfois appelé gérance libre et doit respecter le droit commun des contrats. Il ne porte que sur le fonds et peut le concerner partiellement. Ex : contrat de stand. Le locataire-gérant doit toutefois avoir la capacité commerciale car le contrat de location-gérance est un acte de commerce. Il doit être immatriculé au RNE en précisant son statut.
Le contrat fait l’objet d’une publicité dans un SHAL et au BODACC dans les 15 jours de sa conclusion. La qualité de locataire-gérant doit apparaître sur les documents commerciaux. Le loueur est solidairement responsable des dettes professionnelles jusqu’à la publication.
Le loueur propriétaire du fonds a plusieurs obligations :
– délivrance : mettre le fonds de commerce à disposition du locataire-preneur qui pourra en prendre possession et l’exploiter pour son compte et à ses risques et périls ;
– garanties d’éviction et des vices cachés : généralement avec une clause de non-concurrence et dans les délais spécifiques pour les commerçants.
Même si le locataire-preneur cesse d’être commerçant, c’est le loueur propriétaire qui est titulaire du bail commercial et doit en demander le renouvellement.
Les créanciers du loueur disposent de 3 mois à partir de la publication du contrat pour demander au tribunal de commerce de prononcer l’exigibilité immédiate des dettes liées à l’exploitation du fonds.
Le locataire-preneur a plusieurs obligations :
– paiement : loyer ou redevance, fixe ou clause d’indexation (souvent basée sur le chiffre d’affaires) ;
– exploitation du fonds avec diligence : se comporter comme un bon père de famille en vue de la restitution (conservation du fonds, pas de déspécialisation, pas de sous-location).
Le contrat de location-gérance peut être conclu à durée déterminée : il prend fin avec l’arrivée du terme prévu et peut être renouvelé. Il n’existe pas de droit au renouvellement ou d’indemnité d’éviction pour le locataire-preneur. Le contrat peut être conclu à durée indéterminée et chaque partie peut y mettre fin dans les conditions stipulées. Une publication doit être faite dans les 15 jours de l’extinction. Les dettes du locataire-gérant liées à l’exploitation du fonds deviennent immédiatement exigibles avec l’extinction du contrat.